Denk je? De kennisgeving van hand tot hand en tekenen voor ontvangst met de datum erbij, is volgens advocaat volledig in orde.
Het komt er op aan om te bewijzen dat deze datum vals is. ondertussen al e-mail gevonden waarin verlofperiode staat...
Vooraf gesteld: de volgende ontwikkeling doet zich voor als je NIET zou kunnen bewijzen dat het document geantidateerd is - met andere woorden dat de kennisgeving van hand tot hand het document zou zijn waarop je moet terugvallen.
Een kennisgeving van hand tot hand door de werkgever Is zeker niet "volledig in orde". Art. 37, vierde lid AOW kan hier niet nog duidelijker over zijn:
Indien de opzegging uitgaat van de werkgever, kan de kennisgeving van de opzegging, op straffe van nietigheid, enkel geschieden hetzij bij een ter post aangetekende brief die uitwerking heeft de derde werkdag na de datum van verzending, hetzij bij gerechtsdeurwaardersexploot, met dien verstande dat de werknemer die nietigheid niet kan dekken en dat ze door de rechter van ambtswege wordt vastgesteld.
Enkel voor het paritair comité van de binnenscheepvaart maakt het volgende lid van dit art. 37 een uitzondering.
Dus als je PC onder de binnenscheepvaart valt, dan klopt je stelling; in het andere geval is er een vorm van (absolute) nietigheid.
Dit betekent dat de
opzegging (ver)nietig(baar) is, maar niet het ontslag.
Je bent dus ontslagen vanaf dat moment, maar omdat de opzegging niet correct gebeurd is, moet je geen prestaties meer verrichten en kan je de rechter vragen de opzeggingsvergoeding uit te laten keren.
Het bovenstaande wetsartikel zegt dat de werknemer
die nietigheid niet kan dekken. Het gaat hier maw over een
absolute nietigheid, specifiek omdat ze uitgaat van de werkgever. (Bij een niet conforme kennisgeving door de werknemer zou het om een relatieve nietigheid gehandeld hebben).
De gevolgen van een absolute nietigheid is dat de nietigheid niet kan gedekt worden (door anders te handelen kan je de nietigheid niet ongedaan maken) en dat de rechter ze zelf moet opwerpen als hij ze vaststelt (ook als geen van de partijen dit aanbrengt).
Op dat ogenblik kan je dus zeggen: ik ben ontslagen, de manier is onwettig dus de opzegging is nietig (vernietigbaar). Ik stop nu dus met werken en ik moet mijn opzeggingsvergoeding uitbetaald krijgen. Dat is toen niet gebeurd (evidenterwijs, want het is geantidateerd).
Wat is dan de situatie als je toch blijft verderwerken terwijl de opzegging absoluut nietig is (en niet "gedekt" kan worden).
Er is een interessant Cassatievonnis van 2008 (Cass. 28 januari 2008, D.H./H.N.,
NJW 2008, 182, 402 (bevestigd door latere rechtspraak) dat stelt:
Geen enkele wetsbepaling maakt de geldigheid van het ontslag afhankelijk van bepaalde vormen. De nietigheid van de opzegging tast hierdoor de geldigheid van het ontslag niet aan.
Wanneer de opzegging nietig is, bevat het ontslag geen geldige tijdsbepaling, zodat de arbeidsovereenkomst in beginsel onmiddellijk is beëindigd, ook al vermeldt de ontslagbrief een latere datum.
In geval evenwel zowel de werkgever als de werknemer zich na de kennisgeving van de ongeldige opzegging verder hebben gedragen alsof er geen onmiddellijk ontslag heeft plaatsgevonden, wordt de nietigheid van de opzegging niet gedekt, maar kunnen de partijen na een redelijke termijn geacht worden afstand te hebben gedaan van het recht onmiddellijk ontslag in te roepen. De arbeidsovereenkomst blijft in deze omstandigheden voortduren totdat ze op een andere wijze wordt beëindigd.
Door aan te nemen dat de arbeidsovereenkomst na de nietige opzegging verder werd uitgevoerd alsof er geen onmiddellijk ontslag had plaatsgevonden en dat geen van de partijen op enig ogenblik de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft ingeroepen, en dat aldus mag besloten worden dat de partijen afstand hebben gedaan van het recht het onmiddellijk ontslag in te roepen, geeft het arrest te kennen dat de partijen niet binnen een redelijke termijn het onmiddellijk ontslag hebben ingeroepen.
Dit komt er dus op neer dat het ontslag geldig is, de opzegging vernietigbaar is, er geen opzegtermijn vastligt, en - als je gewoon blijft verderwerken - verzaakt aan (afziet van) de opzegvergoeding.
In die zin is de stelling van je advocaat erg kort door de bocht (en als hij het zo verwoord heeft - in alle bescheidenheid - foutief). Maar de gevolgen zijn dezelfde: je kan - door verder te werken - geen rechten putten uit de onrechtmatige opzegging door de werkgever en al zeker niet zowel een opzegvergoeding als het loon voor de gewerkte periode eisen. (Arbrb. Gent (4de k.) 21 maart 2013,
TGR-TWVR 2014, afl. 1, 79.)