#4 , 30 okt 2020 14:02
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
ALGEMENE VERGADERING
A R R E S T
nr. 248.780 van 28 oktober 2020 in de zaak A. 232.057/AV-144
In zake:
de BV BRASSERIE FLANDRIA bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Gregory Verhelst
kantoor houdend te 2000 Antwerpen Bouwmeestersstraat 11 bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen:
de BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister van Binnenlandse Zaken bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaten Nicolas Bonbled, Thomas Eyskens en Sebastiaan De Meue kantoor houdend te 1000 Brussel Bischoffsheimlaan 33
bij wie woonplaats wordt gekozen
--------------------------------------------------------------------------------------------------
I. Voorwerp van de vordering
1.
De vordering, ingesteld op 20 oktober 2020, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van het
besluit van de minister van Binnenlandse Zaken van 18 oktober 2020 ‘houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus COVID-19 te
beperken’, minstens van artikel 6, § 1, eerste lid, ervan.
II. Verloop van de rechtspleging
2.
Op 21 oktober 2020 is de zaak voorgelegd aan de eerste voorzitter van de Raad van State.
AV -144 - 1/23Bij beschikking van 21 oktober 2020 heeft de eerste voorzitter de
zaak verwezen naar de algemene vergadering van de afdeling Bestuursrechtspraak.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting van de
algemene vergadering van de afdeling Bestuursrechtspraak, die heeft
plaatsgevonden op 26 oktober 2020.
De verwerende partij heeft een nota en een administratief dossier
ingediend.
Staatsraad Kaat Leus heeft met het oog op de behandeling van
het beroep door de algemene vergadering het dossier voorbereid.
Advocaat Gregory Verhelst, die verschijnt voor de verzoekende
partij, en advocaat Sebastiaan De Meue, die verschijnt voor de verwerende partij,
zijn gehoord.
Eerste auditeur Alexander Van Steenberge heeft een met dit
arrest eensluidend advies gegeven.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der
talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State,
gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3.1.
De verzoekende partij baat een restaurant-brasserie uit te
Roeselare.
Zij wordt sinds medio maart geconfronteerd met maatregelen
van de verwerende partij die beogen de verspreiding van het coronavirus
AV -144 - 2/23SARS-CoV-2 tegen te gaan en dus van de ziekte die wordt veroorzaakt door dit
virus, COVID-19.
3.2.
Bij artikel 1 van het ministerieel besluit van 13 maart 2020
‘houdende de afkondiging van de federale fase betreffende de coördinatie en het
beheer van de crisis coronavirus COVID-19’ is met toepassing van het koninklijk
besluit van 31 januari 2003 ‘tot vaststelling van het noodplan voor de
crisisgebeurtenissen en -situaties die een coördinatie of een beheer op nationaal
niveau vereisen’, de federale fase van het nationaal noodplan afgekondigd. Dit
ministerieel besluit is diezelfde dag in werking getreden.
Nog op 13 maart 2020 vaardigt de minister bevoegd voor
Binnenlandse Zaken bij ministerieel besluit van 13 maart 2020 ‘houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus COVID-19 te
beperken’ een reeks maatregelen uit waarbij verschillende activiteiten worden verboden en publiek toegankelijke instellingen worden gesloten (waaronder
restaurants) voor de in het besluit bepaalde termijn (tot 3 april 2020).
Het ministerieel besluit van 13 maart 2020 wordt vervolgens opgeheven en vervangen door het ministerieel besluit van 18 maart 2020
‘houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus COVID-19 te beperken’ dat omwille van de exponentiële evolutie van het aantal
besmettings- en sterfgevallen en de kritieke bezettingsgraad van de intensieve zorgen er in wezen toe strekt bijkomende maatregelen op te leggen waaronder de zogenoemde “thuisblijfplicht”. De maatregelen voorzien in dat besluit zijn van toepassing tot en met 5 april 2020.
Het ministerieel besluit van 18 maart 2020 wordt op zijn beurt opgeheven en vervangen door het ministerieel besluit van 23 maart 2020
‘houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus
COVID-19 te beperken’. Artikel 1, § 5 van dat initiële besluit behoudt de sluiting
van de horecasector, uitgezonderd eensdeels hotels waarvan in voorkomend geval
AV -144 - 3/23het restaurant (voorheen) moest worden gesloten en anderdeels de levering van
maaltijden en van maaltijden om mee te nemen, wat wordt toegestaan. Deze
maatregelen gelden tot 5 april 2020.
3.3.
Het ministerieel besluit van 23 maart 2020 wordt nadien
meermaals gewijzigd waarbij de verbodsmaatregelen gradueel worden versoepeld
en de geldingsduur van de maatregelen wordt verlengd.
Met het ministerieel (wijzigings)besluit van 8 mei 2020
‘houdende wijziging van het ministerieel besluit van 23 maart 2020 houdende
dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus COVID-19 te
beperken’ wordt in het kader van de zogenoemde exit-strategie, de principiële
sluiting van de handelszaken en winkels die goederen of diensten aanbieden aan
consumenten vervangen door een voorwaardelijke toelating tot opening, met een
beperkte lijst uitzonderingen van ondernemingen, welke gesloten blijven en
evenmin dienstverlening aan huis mogen organiseren. Deze heropening is
onderworpen aan strikte modaliteiten teneinde het risico op verdere verspreiding
van het coronavirus te beperken. Ook hier wordt telkens de termijn bepaald
waarvoor de genomen maatregelen gelden.
In het kader van die exit-strategie wordt, ook wat de horeca
betreft, een versoepeling toegestaan. Met ingang van 8 juni 2020 wordt bij artikel 1
van het ministerieel (wijzigings)besluit van 5 juni 2020 ‘houdende wijziging van
het ministerieel besluit van 23 maart 2020 houdende dringende maatregelen om de
verspreiding van het coronavirus COVID-19 te beperken’ een heropening van de
horeca toegestaan met inachtneming van specifieke modaliteiten waaronder een
afstand van minstens 1,5 meter tussen de tafels, een maximum van tien personen
per tafel, enkel zitplaatsen aan tafel, het verplicht dragen van een mondmasker,
geen enkele bediening aan de bar wordt toegestaan, met uitzondering van
eenmanszaken met naleving van een afstand van 1,5 meter, enzovoort. Bij artikel 9
van datzelfde wijzigingsbesluit wordt ook de “thuisblijfplicht” opgeheven.
AV -144 - 4/233.4.
Bij de aanvang van de zomervakantie vervangt het ministerieel
besluit van 30 juni 2020 ‘houdende dringende maatregelen om de verspreiding van
het coronavirus COVID-19 te beperken’ het ministerieel besluit van 23 maart 2020
dat wordt opgeheven. Het omvat verdere versoepelingen en, in het bijzonder wat
de horeca betreft, voorziet het ministerieel besluit van 30 juni 2020 in een
versoepeling in die zin dat een maximum van 15 personen per tafel wordt
getolereerd. Daarnaast wordt de naleving van het sectorprotocol voor de horeca
dwingend opgelegd.
Dit besluit wordt nadien nog gewijzigd, en vooral vanaf 24 juli
2020 vinden verstrengingen plaats, omdat vanaf dat tijdstip het aantal
besmettingen weer stijgt. Vanaf dan strekken de wijzigingen ertoe, gradueel,
bijkomende, specifieke voorwaarden op te leggen onder meer wat de horeca
betreft. Zo wordt bijvoorbeeld voor drankgelegenheden een maximum van 4
personen per tafel opgelegd en een vervroegd sluitingsuur en, voor restaurants,
(opnieuw) een maximum van tien personen per tafel met een afwijking voor
huishoudens (dit zijn personen die onder hetzelfde dak wonen) van meer dan tien
personen. Opnieuw wordt telkens voor de genomen maatregelen in een einddatum
voorzien.
3.5.
Tot slot heft het ministerieel besluit van 18 oktober 2020
‘houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus
COVID-19 te beperken’ het ministerieel besluit van 30 juni 2020 op.
Het ministerieel besluit van 18 oktober 2020, dat het bestreden
besluit is, strekt ertoe om sommige maatregelen te behouden, andere te verstrengen
en nieuwe te nemen. Aldus (onder meer) legt artikel 6, § 1, eerste lid, ervan
(opnieuw) de sluiting op van inrichtingen die behoren tot de horecasector en
andere eet- en drankgelegenheden, behalve voor het aanbieden en leveren van
afhaalmaaltijden en niet-alcoholische dranken om mee te nemen tot ten laatste
22.00 uur. In afwijking van het genoemde artikel 6, § 1, eerste lid, mogen de
volgende inrichtingen openblijven (1.) alle logiesvormen, met inbegrip van hun
AV -144 - 5/23restaurant maar met uitzondering van hun andere drankgelegenheden, en dit
uitsluitend voor de gasten die er verblijven en (2.) de grootkeukens voor verblijf-,
school-, leef- en werkgemeenschappen. Voorts wordt tussen 20.00 uur ’s avonds
en 05.00 uur `s morgens de verkoop van alcoholische dranken in alle inrichtingen,
met inbegrip van automaten, verboden (artikel 12) en is het verboden om zich op
de openbare weg en in de openbare ruimte te bevinden tussen 0.00 uur en 05.00 uur
's morgens, behalve in geval van essentiële, niet-uitstelbare verplaatsingen (artikel
16). De maatregelen zijn van toepassing tot en met 19 november 2020 (artikel 31).
Het bestreden besluit dat gepubliceerd is in het Belgisch
Staatsblad op de dag dat het werd uitgevaardigd, is in werking getreden op 19
oktober 2020, behoudens artikel 16 ervan dat in werking is getreden op 20 oktober
2020 om 00.01 uur.
3.6.
Op 23 oktober 2020 vaardigt de minister van Binnenlandse
Zaken een nieuw besluit uit ‘houdende wijziging van het ministerieel besluit van
18 oktober 2020 houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het
coronavirus COVID-19 te beperken’ dat het bestreden besluit wijzigt. Artikel 6, §
1 wordt als volgt vervangen:
Ҥ 1. De inrichtingen die behoren tot de horecasector en andere eet- en
drankgelegenheden zijn gesloten, behalve voor het aanbieden en leveren
van afhaalmaaltijden en niet-alcoholische dranken om mee te nemen tot ten
laatste 22.00 uur. Afhaalmaaltijden mogen samen worden aangeboden
en/of geleverd met alcoholische dranken tot 20.00 uur.
In afwijking van het eerste lid mogen de volgende inrichtingen
openblijven:
1° alle logiesvormen, met inbegrip van hun restaurant maar met
uitzondering van hun andere drankgelegenheden, en dit uitsluitend voor de
gasten die er verblijven;
2° de grootkeukens voor verblijf-, school-, leef- en werkgemeenschappen;
3° de collectieve faciliteiten voor dak- en thuislozen;
4° de eet- en drankgelegenheden in de transitzones van de luchthavens.”
Dit besluit is gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 23
oktober 2020 en is in werking getreden diezelfde dag om 18.00uur. De
AV -144 - 6/23maatregelen voorzien in dit besluit zijn van toepassing tot en met 19 november
2020.
IV. Uitbreiding van het voorwerp van de vordering
4.
De verzoekende partij heeft de voorliggende vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid ingediend op 21 oktober 2020. Op
23 oktober 2020 wordt het sub 3.6. vermelde ministerieel besluit in het Belgisch
Staatsblad gepubliceerd.
Zij vraagt op de terechtzitting haar vordering uit te breiden tot
het nieuwe besluit, “minstens van artikel 6, § 1, eerste lid”, ervan.
Een
schorsingsvordering
kan
worden
uitgebreid
tot
bestuurshandelingen die onlosmakelijk verbonden zijn met de bestreden
handeling, met name wanneer zij deze wijzigen of vervangen zonder er wezenlijk
van te verschillen. Dit is te dezen het geval met het ministerieel besluit van 23
oktober 2020 dat slechts kleine wijzigingen aanbrengt in het bestreden besluit wat
de horecagelegenheden betreft. Die wijzigingen betreffen eensdeels de
leveringstermijnen van alcoholische dranken en, anderdeels, een uitbreiding van
de mogelijkheid om - in afwijking van artikel 6, § 1, eerste lid - open te blijven
voor de collectieve faciliteiten voor dak- en thuislozen en de eet- en
drankgelegenheden in de transitzones van de luchthavens.
De voorliggende vordering wordt aldus uitgebreid tot het besluit
van 23 oktober 2020 ‘houdende wijziging van het ministerieel besluit van 18
oktober 2020 houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het
coronavirus COVID-19 te beperken’.
AV -144 - 7/23V. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
5.
Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op
de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende
noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat
minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte
of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende
noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn
van de gewone vordering tot schorsing.
VI. Enig middel
Uiteenzetting van het middel
6.
Het enig middel is luidens het verzoekschrift genomen uit de
schending van “de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, van de artikelen II.3 en II.4
van het WER, van het eigendomsrecht gewaarborgd door de art. 16 Grondwet en
art. 1 EAP bij het EVRM, van de beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het
redelijkheids-,
proportionaliteits-,
en
zorgvuldigheidsbeginsel,
de
materiëlemotiveringsplicht”. Het middel wordt zoals hierna wordt uiteengezet
opgesplitst in twee middelonderdelen.
De verzoekende partij zet vooraf uiteen dat het bestreden besluit
tot en met 19 november 2020 een exploitatieverbod instelt voor inrichtingen die
behoren tot de horecasector en andere eet- en drankgelegenheden waaronder alle
restaurants, over het ganse Belgische grondgebied. Zij citeert uit de aanhef van het
bestreden besluit waaruit blijkt dat de bestreden maatregel steunt op de overweging
“dat bepaalde activiteiten het risico op besmetting kunnen verhogen, onder meer
voor zover ze niet kunnen worden uitgeoefend met een masker op of voor zover ze
eerder zullen leiden tot het aannemen van gedrag dat niet in overeenstemming is
met de gouden regels, waaronder deze van de social distancing (eten in een
restaurant, drinken in een bar, deelnemen aan familie-, studenten- of andere
AV -144 - 8/23feesten, ...); dat dit de reden is waarom de meeste inrichtingen waar dit soort van
activiteiten plaatsvinden gesloten moeten worden”. De verzoekende partij verwijst
nog naar een persbericht van 18 oktober 2020 waarin wordt aangegeven dat de (aan
het bestreden besluit voorafgaande) beslissing van het Overlegcomité beweerdelijk
is gesteund op een rapport waarin er onder meer op wordt gewezen dat de nodige
voorzorgsmaatregelen tegen de verspreiding van het virus (mondmaskerplicht,
afstand houden) “intrinsiek incompatibel” zijn met de typische activiteiten in een
restaurant (eten/drinken, (luid) praten, dicht bij elkaar zitten)”, dat de consumptie
van alcohol leidt tot “minder sociale inhibities” en dat in de binnenruimtes van
horecazaken de kwaliteit van de luchtventilatie erg kan variëren.
In een eerste middelonderdeel voert de verzoekende partij een
schending aan van de vrijheid van ondernemen eensdeels “in hoofde van de
horecasector” en anderdeels “in hoofde van restaurants”. Wat de aangevoerde
schending van de vrijheid van ondernemen in hoofde van de horecasector betreft,
stelt zij dat met de bestreden sluiting voor een periode van een maand “de meest
verregaande maatregel” is genomen die ten aanzien van een economische sector
kan worden getroffen, waardoor meteen de uitoefening van het eigendomsrecht
aan banden wordt gelegd en de mogelijkheid om inkomsten te verwerven wordt
ontnomen hoewel voor dergelijke zwaarwichtige inperking geen noodzaak wordt
aangetoond, noch een redelijke verantwoording voorligt in het licht van het doel en
de gevolgen van de genomen maatregel en de aard van de ingeperkte grondrechten.
Het redelijk verband van evenredigheid tussen de aangewende middelen en het
beoogde doel ontbreekt. Volgens de verzoekende partij beogen de maatregelen die
genomen zijn de vermindering van het reproductiegetal ‘R’, wat volgens haar
inhoudt “eenvoudig gesteld” dat “hoe groter de bijdrage aan de reproductie van het
virus, hoe strenger de maatregelen kunnen zijn”. In dit geval is de bestreden
maatregel disproportioneel. Volgens de verzoekende partij blijkt uit “indiscreties
van betrokken ministers” dat de beslissing om de horeca te sluiten “zeer
omstreden” was, onder meer omdat uit studies blijkt dat de bijdrage van de horeca
aan de reproductie van het virus minimaal is. Voor België zijn op vandaag “geen
concrete wetenschappelijk onderbouwde cijfers” bekend, minstens niet voor het
AV -144 - 9/23publiek, in verband met de herkomst van de besmettingen met het virus zodat een
sluiting van de horeca, zonder exacte cijfers, manifest strijdt met het
zorgvuldigheidsbeginsel. Cijfers die voorhanden zijn in Nederland, in Vlaanderen
en in Wallonië zouden aangeven dat “ongeveer 3,7% van de besmettingen te
relateren zijn aan de horeca”. Rekening houdende met de bijzonder stringente
hygiënemaatregelen die reeds werden opgelegd aan de horeca, stelde zich in deze
sector voorafgaand aan het bestreden besluit “geen problematiek van besmettingen
die een sluiting van restaurants en cafés zou verantwoorden”. In zoverre de
betrokken beleidsverantwoordelijken in de pers verklaren dat de horeca-maatregel
er niet toe strekt een besmettingshaard weg te nemen doch wel om het aantal
contacten tussen mensen te verminderen, staat het buiten kijf dat het verbod op de
uitbating niet redelijk verantwoord is, minstens onevenredig met het nagestreefde
doel. De sluiting van cafés en restaurants leidt niet tot een vermindering van de
sociale contacten maar tot een verplaatsing ervan naar een minder gecontroleerde
en oncontroleerbare setting (thuisetentjes, kotfeesten, privébezoeken, enzovoort).
De nagestreefde doelstelling kon “evengoed” worden bereikt door opnieuw
(bijkomende) beperking(en) op te leggen. De (door de verzoekende partij)
aangehaalde overweging in de aanhef van het bestreden besluit is niet gebaseerd op
statistische of andere wetenschappelijk onderbouwde gegevens. Bij de start van de
pandemie kon mogelijk “een grotere souplesse” aan de dag worden gelegd in
verband met de onderbouwing van de overheidsmaatregelen (het terra
incognita-argument) doch die soepelheid speelt niet langer wanneer diezelfde
pandemie meer dan zeven maanden het maatschappelijk leven beheerst en men
mag veronderstellen dat de verwerende partij met alle middelen die haar ter
beschikking staan ruimschoots de tijd heeft gehad om informatie te vergaren om
haar beslissing zorgvuldig voor te bereiden. De verzoekende partij zet voorts nog
uiteen waarom volgens haar de in het rapport aangehaalde studies “niet relevant”
zijn dan wel “niet vergelijkbaar” met deze waarin horecazaken in België op
vandaag worden geëxploiteerd. Alleszins moet worden vastgesteld dat een sluiting
een ultimum remedium moet zijn en nergens uit blijkt dat deze noodzakelijk was en
dat andere maatregelen (omvang gezelschappen verder beperken, desnoods tot
leden van hetzelfde gezin, opleggen van voortdurende luchtcirculatie of net niet,
AV -144 - 10/23enzovoort) niet konden volstaan om het zogenaamde besmettingsrisico eigen aan
de horeca-activiteit (quod non) in te dijken. Tot slot, wat de proportionaliteit van de
bestreden maatregel betreft, dient opgemerkt dat volgens publiek beschikbare
gegevens de circulatie van COVID-19 erg verschillend is in de drie gewesten, wat
“onafwendbaar tot de conclusie [leidt] dat de getroffen maatregel ten aanzien van
de horeca, minstens de Vlaamse horeca, een disproportioneel karakter heeft”.
Wat de schending van de vrijheid van ondernemen “in hoofde
van restaurants” betreft, meent de verzoekende partij dat de noodzaak van de
genomen maatregel evenmin wordt aangetoond. Er is geen reden om restaurants en
drankgelegenheden over dezelfde kam te scheren. Zo werd bijvoorbeeld in het
Brussels
Hoofdstedelijk
Gewest
een
onderscheid
gemaakt
tussen
drankgelegenheden en restaurants bij de bestrijding van de zogenoemde tweede
golf. Enkel voor drankgelegenheden gold een aangepast sluitingsuur en werd
vervolgens de volledige sluiting ervan bevolen waarbij telkens werd aangenomen
dat voor restaurants andere maatregelen dienden te gelden omwille van een lager
besmettingsgevaar door de stringente maatregelen die er dienden te worden
gerespecteerd. Ook het ministerieel besluit van 8 oktober 2020 voerde voor
drankgelegenheden een strenger regime in dan voor restaurants. Het
besmettingsrisico in een restaurant is volgens de verzoekende partij niet te
vergelijken met de situatie in een café “waar het nuttigen van alcohol en het
contact doorgaans meer centraal staan”. Het is dan ook niet te begrijpen dat het in
eerdere COVID-19-besluiten gemaakte onderscheid tussen beide categorieën niet
meer wordt aangehouden.
In een tweede middelonderdeel voert de verzoekende partij een
schending van het gelijkheidsbeginsel aan “in hoofde van restaurants” en “in
hoofde van de horecasector”. Volgens haar resulteert het gebrek aan onderscheid
tussen restaurants en drankgelegenheden niet alleen tot disproportioneel
bezwarende maatregelen voor restaurants maar ook tot een schending van het
gelijkheidsbeginsel. Het betreft “wezenlijk verschillende situaties omdat het
besmettingsrisico totaal anders is”. Bij restaurants is er een strikt gecontroleerde
AV -144 - 11/23setting en een essentieel statische situatie waarbij gasten de ganse avond aan hun
tafel blijven zitten. In cafés is de situatie uit de aard der zaak “minder statisch, wat
wellicht een hoger risico oplevert”, wat in het verleden aanleiding gaf tot
gedifferentieerde maatregelen. Wat de aangevoerde schending in hoofde van de
horecasector betreft, staat de bestreden maatregel in schril contrast met tal van
andere activiteiten die wel toegelaten worden en waar nochtans evenzeer of zelfs
nog veel meer risico op overdracht van het virus bestaat en die wel nog mogen
worden uitgebaat (logiesvormen met inbegrip van hun restaurant, wellnesscentra,
zwembaden, evenementen, sportieve wedstrijden, etentjes binnenhuis buiten de
sociale bubbel zonder sociale controle...) hoewel uit statistisch materiaal blijkt dat
dergelijke situaties evenals de professionele context “een grotere bron van
besmettingen zijn dan de horeca”. Er is voor het gemaakte onderscheid geen
objectief onderscheidingscriterium en nog minder een redelijke verantwoording in
het licht van de vooropgestelde doelstelling van de bestreden maatregel die bestaat
in de bestrijding van COVID-19 wanneer terzelfdertijd andere activiteiten
toegelaten worden die minstens evenveel, en zelfs nog meer, bijdragen aan de
verspreiding van COVID-19 en nog steeds kunnen plaatsvinden.
Beoordeling
Eerste middelonderdeel
7.
In de aanhef van het bestreden besluit kan, nadat is gewezen op
“de verslechterde epidemiologische situatie waarbij deze nieuwe exponentiële
evolutie tot gevolg heeft dat de bezettingsgraad van de ziekenhuizen, in het
bijzonder van de diensten van de intensieve zorg, opnieuw kritiek wordt”, nog wat
volgt worden gelezen:
“[...] er geen verbetering van de epidemiologische situatie wordt
waargenomen sinds de maatregelen genomen bij ministerieel besluit van 8
oktober 2020 houdende wijziging van het ministerieel besluit van 30 juni
2020 houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het
coronavirus COVID-19 te beperken;
[...]
AV -144 - 12/23het gevaar zich opnieuw uitstrekt over het gehele nationale grondgebied;
dat het van algemeen belang is dat er een coherentie bestaat bij het nemen
van maatregelen voor de handhaving van de openbare orde teneinde de
efficiëntie ervan te maximaliseren; dat de lokale overheden evenwel de
mogelijkheid hebben om in geval van een toename van de epidemie op hun
grondgebied strengere maatregelen te nemen”;
[...]
dat het noodzakelijk is dat het zorgsysteem de mogelijkheid behoudt om de
niet COVID-19 patiënten te verzorgen en alle patiënten in de best
mogelijke omstandigheden te ontvangen, dat de scholen openblijven, dat
de economie blijft functioneren, en dat mensen niet vereenzamen indien
een algehele lockdown zich zou opdringen; dat het Overlegcomité dus
heeft besloten om sommige maatregelen te behouden, andere te
verstrengen en nieuwe te nemen;
[...]
dat het noodzakelijk is om bijzondere aandacht te besteden aan activiteiten
die een aanzienlijk risico op verspreiding van het virus met zich
meebrengen en om activiteiten te blijven verbieden die te nauwe contacten
tussen individuen impliceren en/of een groot aantal personen
samenbrengen;
[...]
dat bepaalde activiteiten het risico op besmetting kunnen verhogen, onder
meer voor zover ze niet kunnen worden uitgeoefend met een masker op of
voor zover ze eerder zullen leiden tot het aannemen van gedrag dat niet in
overeenstemming is met de gouden regels, waaronder deze van de social
distancing (eten in een restaurant, drinken in een bar, deelnemen aan
familie-, studenten- of andere feesten, ...); dat dit de reden is waarom de
meeste inrichtingen waar dit soort activiteiten plaatsvinden, gesloten
moeten worden;”
In de nota aan de Ministerraad van 18 oktober 2020 wordt dit als
volgt geformuleerd :
“Op basis van de indicator ‘incidentie’ bevindt België zich sinds 13 oktober
2020 op nationaal niveau in alarmniveau 4, met projecties die een verdere
verslechtering van de epidemiologische toestand aanduiden. De druk op de
ziekenhuizen en op de continuïteit van de niet-COVID-19-zorg neemt toe,
net als de druk op de eerstelijnszorg. De voorstellen van het
Regeringscommissariaat Corona werden met bijzondere aandacht
overwogen.
Het Overlegcomité heeft beslist dat in de gegeven omstandigheden een
bijkomende verstrenging van de maatregelen zich opdringt. Het recht op
leven moet immers actief worden beschermd, en het land moet vermijden
dat het gezondheidszorgsysteem in de problemen komt en dat de scholen
opnieuw zouden moeten sluiten. Daarbij mag de economie in deze uiterst
ernstige crisis niet stilvallen en moet er onder meer oog zijn voor sociale
AV -144 - 13/23noden en in het bijzonder de risico’s op vereenzaming. Het aantal contacten
buiten het eigen huishouden moet in dat licht helaas maximaal worden
teruggedrongen.”
8.
Het sluitingsgebod dat aan restaurants en drankgelegenheden
wordt opgelegd en dat krachtens artikel 31 van het bestreden besluit geldt tot en
met 19 november 2020, staat niet op zich en maakt deel uit van een geheel aan
maatregelen die beperkingen inhouden op de bewegingsvrijheid van het publiek en
op de ondernemingen die goederen aanbieden aan consumenten. Deze maatregelen
zijn genomen om de gezondheid van de bevolking in dreigende omstandigheden te
beschermen. De verwerende partij treft daartoe een reeks van maatregelen,
waaronder het bestreden sluitingsgebod, die alle tot doel hebben de
heropflakkering en exponentiële verspreiding van het coronavirus te vertragen en
beheersbaar te maken. Dit vermindert het risico op overbelasting van de
ziekenhuizen. Dit geheel van maatregelen beoogt ook, ruimer en op termijn
bekeken, groter economisch en sociaal onheil te voorkomen.
9.
Voor zover de verzoekende partij in het middelonderdeel de
algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden noemt, past het op te
merken dat het de Raad van State niet toevalt om een eigen oordeel in de plaats te
stellen van het oordeel van de minister. De minister beschikt over een ruime
discretionaire beoordelingsbevoegdheid om een evenwicht te zoeken tussen
onderscheiden en vaak conflicterende belangen, teneinde tot een beslissing te
komen die het algemeen belang dient. De Raad van State is als rechter van de
wettigheid wel bevoegd om, desgevraagd, na te gaan of de minister is uitgegaan
van werkelijk bestaande en relevante feitelijke gegevens die met de vereiste
zorgvuldigheid werden vastgesteld, of hij die correct en met een zorgvuldige
afweging van alle in het geding betrokken belangen heeft beoordeeld en of hij op
grond daarvan binnen de perken van de redelijkheid tot zijn besluit is kunnen
komen.
In het kader van die doelstellingen en gelet op de urgentie en
ernst van de gezondheidssituatie van het land, in het bijzonder nu de
AV -144 - 14/23epidemiologische toestand bijzonder ernstig is, lijkt het niet onredelijk dat de
verwerende partij oordeelt dat opnieuw strengere doch gerichte maatregelen
vereist zijn (een zgn. ‘lockdown – light’) om erger te vermijden. De gerichte
verstrengingen zouden het mogelijk moeten maken de gezondheidszorg en het
onderwijs, alsook de meeste economische sectoren zoveel als mogelijk te
vrijwaren en ervoor zorgen dat mensen niet vereenzamen doordat alsnog tot een
(gehele) ‘lockdown’ moet worden besloten.
Voor zover de verzoekende partij de schending van het
10.
eigendomsrecht inroept, dient opgemerkt te worden dat artikel 16 van de Grondwet
enkel betrekking heeft op de daadwerkelijke onteigening, dit is de gedwongen
overdracht van eigendom met eigendomsverlies tot gevolg en dus een werkelijke
ontzetting van het bezit, minstens een blijvende verlamming van de drie
bestanddelen van het eigendomsrecht, wat te dezen niet het geval is.
11.
Beperkingen van het eigendomsrecht die geen overdracht van de
eigendom met zich meebrengen, vallen niet onder het toepassingsgebied van
artikel 16 van de Grondwet. Dergelijke beperkingen vallen wel onder de
waarborgen van artikel 1 van het Eerste aanvullend Protocol bij het Verdrag tot
bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele vrijheden,
ondertekend te Parijs op 20 maart 1952. Artikel 1 van het Eerste Protocol bepaalt
wat volgt:
“Alle natuurlijke of rechtspersonen hebben recht op het ongestoord genot
van hun eigendom. Niemand zal van zijn eigendom worden beroofd
behalve in het algemeen belang en met inachtneming van de voorwaarden
neergelegd in de wet en in de algemene beginselen van het internationaal
recht.
De voorgaande bepalingen zullen echter op geen enkele wijze het recht
aantasten dat een Staat heeft om die wetten toe te passen welke hij
noodzakelijk oordeelt om toezicht uit te oefenen op het gebruik van
eigendom in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling
van belastingen of andere heffingen en boeten te verzekeren.”
Die bepaling biedt niet alleen bescherming tegen een
daadwerkelijke onteigening of eigendomsberoving (eerste alinea, tweede zin,
AV -144 - 15/23artikel 1 Eerste Protocol), maar ook tegen elke verstoring van het genot van de
eigendom (eerste alinea, eerste zin artikel 1, Eerste Protocol) en elke regeling van
het gebruik van de eigendom (tweede alinea, artikel 1 Eerste Protocol). Bovendien
beschermt artikel 1 van het Eerste Protocol niet alleen het klassieke
eigendomsrecht in de zakenrechtelijke betekenis maar ook de vermogensrechten.
Het is vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten
van de Mens en het Grondwettelijk Hof dat elke inmenging in het eigendomsrecht
een billijk evenwicht dient te vertonen tussen de vereisten van het algemeen belang
en die van de bescherming van het recht op het ongestoord genot van de eigendom.
Er moet een redelijk verband van evenredigheid bestaan tussen de aangewende
middelen en het nagestreefde doel.
Voor zover de verzoekende partij in het middel tevens de
schending van de vrijheid van ondernemen (artikelen II.3 en II.4 van het van het
Wetboek van economisch recht (WER)) beoogt aan te voeren, moet worden
opgemerkt dat die vrijheid niet kan worden opgevat als een absolute vrijheid zoals
ook door het Grondwettelijk Hof meermaals is bevestigd (zie bv. GwH 27 april
2017, nr. 46/2017, punt B.5.2. en GwH 21 december 2017, nr. 150/2017, punt
B.11.5). Ze belet niet dat de overheid de economische bedrijvigheid van personen
en ondernemingen beperkt zoals artikel II.4 WER reeds aangeeft. Krachtens die
bepaling wordt de vrijheid van ondernemen uitgeoefend “met inachtneming van de
in België van kracht zijnde internationale verdragen, van het algemeen normatief
kader van de economische unie en de monetaire eenheid zoals vastgesteld door of
krachtens de internationale verdragen en de wet, alsmede van de wetten die de
openbare orde en de goede zeden betreffen en van de bepalingen van dwingend
recht”. Ook al lijkt een bestuur binnen de beoordelingsmarge waarover het
beschikt omzichtiger te moeten optreden als zijn optreden een vrijheidsbeperkende
maatregel betreft, dan nog zou de overheid alleen dan de vrijheid van ondernemen
schenden indien zij die vrijheid zou beperken zonder dat daartoe enige noodzaak
bestaat of indien die beperking onevenredig zou zijn met het nagestreefde doel (zie
bijvoorbeeld GwH 17 oktober 2019, nr. 141/2019, B.11).
AV -144 - 16/2312.
Te dezen stelt de verzoekende partij terecht niet in vraag dat de
beheersing van de gezondheidscrisis een legitiem doel is, dat het nauwgezet
respecteren van een aantal basismaatregelen zoals de zogenaamde social
distancing doch ook het beperken van het aantal nauwe contacten behoren tot de
meest doeltreffende manieren om de verspreiding van het virus te belemmeren,
noch betwist ze dat (overmatige) alcoholconsumptie bijdraagt tot gedrag dat social
distancing in de wind slaat.
De verzoekende partij betwist dat er een noodzaak of
draagkrachtige reden is om restaurants en cafés te sluiten omdat “geen bewijs
voorligt” dat de besmettingen zich aldaar zouden situeren. Zij argumenteert voorts
dat de maatregel niet redelijk verantwoord is omdat de sluiting van cafés en
restaurants leidt niet tot een vermindering van de sociale contacten maar tot een
verplaatsing ervan naar een minder gecontroleerde en oncontroleerbare setting.
Bovendien zou de opgelegde sluiting disproportioneel zijn omdat bijkomende
beperkingen (zoals onder meer de reductie van het maximumaantal personen per
tafel, een vervroegd sluitingsuur) zouden hebben volstaan.
In zoverre de verzoekende partij de verwerende partij een
onzorgvuldig handelen verwijt bij de voorbereiding van de bestreden beslissing,
kan zij niet worden bijgevallen, zo lijkt. Zoals reeds uit de aanhef van het bestreden
besluit blijkt, wat bevestiging vindt in het administratief dossier, heeft de
verwerende partij zich sedert de aanvang van de crisis en ook ditmaal alvorens het
bestreden besluit te nemen, laten voorlichten door adviesverlenende organen zoals
CELEVAL, zich omringd met de vereiste deskundigenexpertise en overlegd in de
schoot van het Overlegcomité en de Ministerraad. Het administratief dossier bevat
onder meer een nota ‘over de rol van de horeca in de maatschappelijke
verspreiding van COVID’ die tijdens het Overlegcomité van 16 oktober 2020
wordt toegelicht, waarin onder meer wordt verwezen naar studies en vastgestelde
gevallen van de overdracht van COVID-19 in de context van restaurants en cafés,
evenals een uitgebreidere versie daarvan die is voorgelegd aan het Overlegcomité
van 18 oktober 2020.
AV -144 - 17/23De verwerende partij mag op de actuele adviezen van
deskundigen waarin deze gedocumenteerde tendenties aangeven vertrouwen en
haar beleid daar in belangrijke mate op afstemmen, ook wanneer die deskundigen
(moeten) erkennen dat er nog onzekerheden zijn, te meer nu een andere manier van
verantwoorde beleidsbepaling niet goed denkbaar is. Bovendien, waar de
verzoekende partij aangeeft dat de cijfers veeleer zouden uitwijzen dat in de horeca
slechts 3,7% van de besmettingen zouden plaatsvinden, blijkt dit percentage
inzonderheid te zijn gebaseerd op de antwoorden verstrekt door besmette personen
in het kader van het contactonderzoek waarbij deze personen aangeven waar zij
“denken” besmet te zijn geweest. De verzoekende partij lijkt er daarbij evenwel
aan voorbij te gaan dat uit de door haar geciteerde cijfers evenzo blijkt dat een
aanzienlijk deel van die besmette personen als mogelijke setting van besmetting
“onbekend” aangeeft of, nog, “gezins- of familiale situatie”. Uit de stukken van het
administratief dossier blijkt voorts nog dat een zeer groot aantal mensen in de
periode voorafgaand aan de besmetting aangeeft de horeca te hebben bezocht, wat
ook lijkt te sporen met een rapport ‘Guidelines for the implementation of
non-pharmaceutical interventions against COVID-19’ van 24 september 2020 van
het Europees Centrum voor ziektebestrijding waarin wordt aangegeven dat de
sluiting van niet-essentiële en risicovolle ondernemingen nuttig kan zijn. Het
sluiten van bepaalde inrichtingen, waaronder eet- en drankgelegenheden, zou
daarbij bijna even doeltreffend zijn bij het terugbrengen van het aantal
besmettingen, als de sluiting van bijna alle niet-essentiële ondernemingen.
Zeker in het kader van een uiterst dringende schorsingsprocedure
komt het niet aan de Raad van State toe om standpunt in te nemen over de
effectiviteit van de maatregelen die de overheid meent te moeten nemen om de
verdere verspreiding van het coronavirus COVID-19 tegen te gaan, laat staan om
een wetenschappelijke controverse over het al dan niet bewezen nut van bepaalde
maatregelen, zoals het sluiten van drank – en eetgelegenheden, via het gezag van
een rechterlijke uitspraak te beslechten. Er wordt dan ook niet voor recht
aangenomen dat de sluitingsplicht geen pertinent middel is om de verspreiding van
AV -144 - 18/23het coronavirus COVID-19 tegen te gaan, om een exponentieel stijgende curve van
besmettingen, zieken en ziekenhuisopnames (mee) te bedwingen of dat deze
sluitingsplicht, omgekeerd, zelfs ernstige risico’s inhoudt voor een verplaatsing
van het probleem naar minder gecontroleerde settings. Ook hier lijkt de
verzoekende partij er overigens aan voorbij te gaan dat de sluitingsplicht slechts
een maatregel is binnen een geheel van maatregelen waarbij er alvast maatregelen
zijn genomen om dat laatste risico in te dijken zoals een nachtelijk uitgangs- en
verplaatsingsverbod, een verbod op de verkoop van alcohol na 20.00uur,
enzovoort. Bovendien kan een verzoekende partij zich er ter bestrijding van de
maatregel niet op beroepen, wat overigens een loutere hypothese is, dat (ook) die
andere maatregelen door de bevolking niet zullen worden nageleefd noch ervan
uitgaan dat gebeurlijke overtredingen niet zouden worden gehandhaafd.
De genomen maatregelen waaronder de sluitingsplicht zijn dan
ook legitiem en relevant, zo lijkt. Zij zullen er prima facie toe bijdragen het aantal
(nauwe) contacten in belangrijke mate te reduceren, het alcoholverbruik te
beperken en de festiviteiten in de openbare ruimte te doen verminderen. Dit
bevordert dan weer de naleving van de maatregelen van social distancing. Dit
volstaat op het eerste gezicht om het nut van de maatregel in het licht van de
volksgezondheid en de civiele veiligheid aan te tonen.
In de mate de verzoekende partijen nog stellen dat de verwerende
partij ook had kunnen opteren voor het opleggen van bijkomende voorwaarden aan
restaurants en cafés zonder tot sluiting over te gaan – maatregel die ze
disproportioneel acht –, laat niets de Raad van State toe te stellen, laat staan met de
daartoe vereiste zekerheid, dat de door de verzoekende partij gesuggereerde
alternatieve maatregelen het mogelijk
zouden maken
de nagestreefde
doelstellingen, inzonderheid het bedwingen van de exponentieel stijgende curve
aan besmettingen en zieken en de druk die daardoor op de gezondheidszorg wordt
veroorzaakt, (beter) te bereiken. Het staat niet aan de Raad van State de keuze van
de verwerende partij af te keuren wanneer die verantwoord lijkt door
overwegingen die niet kennelijk onredelijk zijn.
AV -144 - 19/23Tot slot, overtuigt prima facie ook niet het argument dat in
eerdere besluiten door de verwerende partij of door andere (regionale en lokale)
overheden op bepaalde ogenblikken andere beslissingen zijn genomen of zelfs een
onderscheid is gemaakt wat de te nemen maatregelen betreft tussen restaurants en
cafés. Het gedrag van het virus, het voortschrijdend inzicht daaromtrent, evenals de
epidemiologische evolutie ervan, varieert immers, soms is de kracht ervan groot,
soms klein, mede afhankelijk van omgevingsfactoren (warm, koud) en menselijk
gedrag. Het lijkt dan ook veeleer te getuigen van behoorlijk en zorgvuldig
handelen, met inachtneming van het voorzorgsbeginsel, dat de verwerende partij
de situatie continu opvolgt, zich steevast laat voorlichten, de vereiste voorzorgen
neemt en haar maatregelen aanpast in functie van de vooropgestelde
doelstellingen.
In de mate waarin de verzoekende partij in het eerste
middelonderdeel nog een schending van de materiëlemotiveringsplicht aanvoert,
volgt uit wat hiervoor is uiteengezet dat de bestreden maatregel afdoende steun
lijkt te vinden in zowel de in de aanhef van het bestreden besluit uiteengezette
motieven als in de stukken van het administratief dossier, rekening houdende met
de
in
de
verstrekte
deskundigenadviezen
tot
uitdrukking
gebrachte
aandachtspunten en de op dat ogenblik beschikbare gegevens en kennis.
Tweede middelonderdeel
13.
De
grondwettelijke
regels
van
de
gelijkheid
en
de
niet-discriminatie, zoals vervat in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, vereisen
dat allen die zich in eenzelfde toestand bevinden op gelijke wijze worden
behandeld. Het gelijkheidsbeginsel belet dat er een willekeurig onderscheid wordt
gemaakt.
De
grondwettelijke
regels
van
de
gelijkheid
en
de
niet-discriminatie sluiten niet uit dat een verschil in behandeling tussen bepaalde
AV -144 - 20/23categorieën van personen wordt ingesteld, voor zover dat verschil op een objectief
criterium berust en het redelijk verantwoord is. Dezelfde regels verzetten er zich
tegen dat categorieën van personen, die zich ten aanzien van de aangevochten
maatregel in wezenlijk verschillende situaties bevinden, op identieke wijze worden
behandeld, zonder dat daarvoor een redelijke verantwoording bestaat. Het bestaan
van een dergelijke verantwoording moet worden beoordeeld rekening houdende
met het doel en de gevolgen van de betwiste maatregel en met de aard van de
terzake geldende beginselen. Het gelijkheidsbeginsel is geschonden wanneer
vaststaat dat geen redelijk verband van evenredigheid bestaat tussen de
aangewende middelen en het beoogde doel.
14.
In de mate waarin de verzoekende partij het gelijkheidsbeginsel
geschonden acht door het gebrek aan onderscheid tussen restaurants en
drankgelegenheden omdat het “wezenlijk” verschillende situaties betreft nu
volgens haar het besmettingsrisico “totaal anders” is omdat er bij restaurants een
strikt gecontroleerde setting en een essentieel statische situatie is waarbij gasten de
ganse avond aan hun tafel blijven zitten en in cafés de situatie “uit de aard der zaak
minder statisch, wat wellicht een hoger risico oplevert”, kan zij prima facie niet
overtuigen. De realiteit lijkt inderdaad minder uitgesproken dan de verzoekende
partij dat wil voorstellen nu verschillende inrichtingen zowel als eetgelegenheid en
als bar fungeren en het voor vele uitbaters klaarblijkelijk niet zonder meer
vanzelfsprekend is onder welke categorie ze ressorten. Bovendien voorzag het
ministerieel besluit (minstens de voorgaanden ervan) al in maatregelen om (ook)
het cafégebeuren “meer statisch” te maken (verplichting om plaats te nemen aan
tafel, in beginsel geen bediening aan de bar, enzovoort) en tot slot is ook niet
aangetoond - zelfs al zou het besmettingsrisico lager zijn in een restaurant dan in
een café - dat het risico bij een restaurantbezoek laag is, niet omwille van een
gebrek aan zorgvuldigheid van de uitbater ervan maar om reden van het
gebeurlijke gedrag (tijdens en nadien), inzonderheid inzake social distancing van
de bezoekers ervan.
AV -144 - 21/2315.
Wat de beweerde ongelijke behandeling van de horecasector
betreft omdat de opgelegde sluiting “in schril contrast” staat met tal van andere
activiteiten die wel toegelaten worden en waar volgens de verzoekende partij
evenzeer of zelfs nog veel meer risico op overdracht van het virus bestaat en die
wel nog mogen worden uitgebaat (logiesvormen met inbegrip van hun restaurant,
wellnesscentra, zwembaden, evenementen, sportieve wedstrijden, etentjes
binnenshuis buiten de sociale bubbel zonder sociale controle, winkels, ...) hoewel
uit statistisch materiaal zou blijken dat dergelijke situaties evenals de professionele
context “een grotere bron van besmettingen is dan de horeca”, blijft de
verzoekende partij vaag en weinig concreet zodat zij er niet in slaagt de Raad van
State daarvan te overtuigen. De Raad van State bedenkt daarbij meteen dat de
verwerende partij alvast ook de culturele, sportieve, recreatieve evenementen en
locaties nauw opvolgt en desnoods bijkomende maatregelen neemt. Overigens is
ook het ontvangen van gasten in de eigen woning aan banden gelegd en lijkt het op
het eerste gezicht niet onredelijk in het licht van de aangegeven doelstellingen dat
er specifieke, aangepaste maatregelen zijn getroffen voor (logiesverstrekkende)
voorzieningen waar gasten verblijven (bv. opvangcentra) of voor grootkeukens
voor verblijf-, school-, leef- en werkgemeenschappen of nog voor hotels waarvan
het restaurant enkel de gasten mag ontvangen die er verblijven.
16.
Het middel is in geen van beide onderdelen noch in zijn geheel
genomen, ernstig.
VII. Conclusie
17.
Er is niet voldaan aan ten minste één van de voorwaarden gesteld
in artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State die
cumulatief vervuld moeten zijn wil een vordering tot schorsing bij uiterst
dringende noodzakelijkheid worden toegewezen.
AV -144 - 22/23BESLISSING
1. De Raad van State verwerpt de vordering.
2. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot
schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van
200 euro, een bijdrage van 20 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 700
euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 28 oktober
2020, door de algemene vergadering van de afdeling Bestuursrechtspraak van de
Raad van State, samengesteld uit:
Roger Stevens, eerste voorzitter,
Johan Lust, kamervoorzitter,
Eric Brewaeys, kamervoorzitter,
Imre Kovalovszky, kamervoorzitter,
Pascale Vandernacht, kamervoorzitter,
Kaat Leus, staatsraad,
Florence Piret, staatsraad,
Raphaël Born, staatsraad,
bijgestaan door
Gregory Delannay,
hoofdgriffier.
De hoofdgriffier De eerste voorzitter
Gregory Delannay Roger Stevens
AV -144 - 23/23