#3 , 31 mei 2009 10:47
Beste Dishabe
Ik ben laatstejaarsstudent Rechten en heb uw situatie van naderbij bekeken in het kader van de grondige studie personen – en familierecht die ik volg. Naar mijn mening bestaan er voor uw probleem theoretisch 4 oplossingen, maar ik vermoed op basis van de door u geschetste situatie dat enkel de laatste in uw geval een concrete uitweg kan bieden.
Het basisprobleem situeert zich in het feit dat u met uw ex-partner een overeenkomst hebt gesloten die volgens art. 1134, lid 1 Burgerlijk Wetboek (B.W.) tussen jullie geldt als wet. De onveranderlijkheid van de overeenkomst is dus de regel en de wijzigbaarheid de uitzondering. Ik ben voor u op zoek gegaan naar dergelijke uitzonderingen op de basisregel, m.a.w. naar mogelijkheden om de overeenkomst toch aan te passen. Reeds in de jaren ’80 wees een vooraanstaand auteur er immers op dat een familierechtelijke overeenkomst nooit de stilzwijgende verbintenis kan inhouden om steeds hetzelfde te blijven, ongeacht de omstandigheden . U moet zich er wel bewust van zijn dat de rechter zich ten allen tijde terughoudend moet opstellen als hij wordt gevraagd een wijziging aan te brengen in een door partijen gesloten overeenkomst . Ik overloop uw mogelijkheden in wat volgt. Ik ga er daarbij van uit dat in de overeenkomst geen uitdrukkelijke mogelijkheid tot herziening werd opgenomen.
1. U kan uw toestemming voor de overeenkomst aanvechten op grond van wilsgebreken
U moet de toestemming die u destijds hebt gegeven voor uw echtscheiding loskoppelen van de toestemming die u gaf voor de regelingsakte. Nergens bepaalt de wetgever immers dat beide toestemmingen onverbrekelijk verbonden moeten zijn . Bijgevolg zou u theoretisch uw toestemming voor de overeenkomst kunnen bestrijden met alle middelen die het verbintenissenrecht u ter beschikking stelt. U valt dan enkel de toestemming voor de overeenkomst aan: uw echtscheiding blijft uiteraard definitief . Meer bepaald kan u in uw geval trachten aan te tonen dat uw toestemming voor de regelingsakte was aangetast door een wilsgebrek , d.w.z. dat u het contract enkel heeft ondertekend omdat er sprake was van dwaling aan uw kant, omdat uw ex-partner bedrieglijk heeft gehandeld, omdat er geweld tegen u werd gebruikt of omdat u door de overeenkomst (economisch) ernstig werd benadeeld . Uit het verhaal dat u schetste valt nergens af te leiden dat er sprake is van dergelijke wilsgebreken in uw toestemming. Normalerwijze zal u deze optie dan ook niet kunnen hanteren. Wanneer u echter door dit onderdeel te lezen tot het besef komt dat er wél sprake is geweest van een aantasting van de destijds door u gegeven toestemming, kan deze oplossing een uitweg bieden.
2. U kan de overeenkomst in onderlinge overeenstemming met uw ex-partner aanpassen
Volgens art. 1134, lid 2 B.W. kan elke overeenkomst met wederzijds akkoord van de betrokken partijen worden gewijzigd. Dit is niet anders voor de door u gesloten familierechtelijke overeenkomst . Als u met uw ex-partner tot het akkoord komt om de overeenkomst te wijzigen, zal de jeugdrechtbank deze wijziging wel moeten homologeren , hoewel over dit thema grote onenigheid bestaat in de rechtspraak en de rechtsleer . Vermits u echter hebt aangegeven, dat uw ex-partner voor een wijziging niet te vinden is, zal u ook deze optie niet kunnen aanwenden. Als u daarentegen denkt dat u uw ex-partner ondertussen wel tot een dergelijk akkoord kunt brengen, dan is dit hoogstwaarschijnlijk de beste en eenvoudigste oplossing voor uw probleem.
3. U kan trachten een beroep te doen op art. 1288, 4°, 2de lid Gerechtelijk Wetboek (Ger.W.)
Art. 1288, 4°, 2de lid Ger.W. bepaalt dat wanneer nieuwe omstandigheden buiten de wil van de partijen hun toestand of die van de kinderen ingrijpend wijzigen o.m. de beschikkingen i.v.m. het recht op persoonlijk contact met de kinderen kunnen worden herzien door de bevoegde rechter.
M.a.w.: de destijds opgelegde omgangsregeling met uw dochter kan in uw geval worden herzien door de jeugdrechter als u aantoont dat (1) er zich omstandigheden hebben voorgedaan die niet bestonden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en waarmee toen dus geen rekening kon worden gehouden , (2) deze omstandigheden niet totstandgekomen zijn door de wil van u of van uw ex-partner en (3) deze omstandigheden de toestand van u en uw ex-partner of die van uw dochter ingrijpend wijzigen .
Als nieuwe omstandigheden in de zin van art. 1288, 4°, 2de lid werden - weliswaar ten behoeve van een wijziging van de onderhoudsbijdrage voor de kinderen (en niet van het omgangsrecht zoals bij u) - door de rechtspraak bijvoorbeeld aanvaard: een inkomensstijging van een ouder of een wijziging van de omstandigheden van de huisvesting (de partijen hadden een nieuw gezin gesticht) . De wetgever zelf gaf als voorbeelden (eveneens voor een wijziging van de onderhoudsbijdrage): een ernstig ongeval, een zware ziekte of het verlies van werk .
In uw geval bestaan er m.i. geen dergelijke omstandigheden: u zou misschien nog geloofwaardig kunnen maken dat de nieuwe omstandigheid er in uw geval in bestaat dat u en uw dochter naar elkaar zijn toe gegroeid wat niet per se voorzienbaar was toen u de overeenkomst ondertekende, maar om dan bovendien te bewijzen dat dit gegeven jullie toestand ingrijpend heeft veranderd lijkt me zeer moeilijk. Bovendien situeert de omstandigheid zich dan duidelijk in uw wil en niet daarbuiten zoals vereist is.
Ik wil er wel aan toevoegen dat er in het verleden ook zaken zijn geweest die meer in uw voordeel spreken, maar deze vonden plaats vóór het huidige artikel 1288 Ger.W. werd ingevoerd en zijn m.i. daarom in dit onderdeel niet meer representatief (ik voorzie voor u evenwel een andere oplossing, zie lager). Zo werd toen b.v. een wijziging van de overeenkomst toegelaten omdat o.a. het omgangsrecht niet meer tevredenstellend was of omdat het kind volhield bij de andere ouder verblijf te willen houden .
Deze oplossing zal in uw geval volgens mij dus ook zeer moeilijk worden aanvaard. Ze hangt evenwel samen met het belang van het kind en in die richting zie ik voor u wél een uitweg (zie hieronder).
4. U kunt een beroep doen op het belang van het kind
Het hoger besproken artikel 1288 Ger.W. heeft o.m. tot doel om het fysieke en morele belang van het kind te beschermen . Dit artikel laat echter niet elke wijziging van een familierechtelijke overeenkomst in het belang van het kind toe: zoals gezegd worden er bijzondere vereisten gesteld voor een aanpassing. Daarom stellen sommige auteurs ook dat het hier gaat om een zgn. gekwalificeerd belang van het kind: er moeten ernstige en gewichtige redenen zijn voor een wijziging van de overeenkomst.
Volgens mij kan echter ook het ‘gewone’ belang van het kind aanleiding geven tot een herziening van de EOT-overeenkomst. Art. 387 bis B.W. bepaalt immers dat de jeugdrechtbank op verzoek van één van de ouders of van beiden in het belang van het kind alle beschikkingen m.b.t. het ouderlijk gezag, waar het recht op persoonlijk contact onder valt, kan opleggen of wijzigen. Aldus is dit artikel veel soepeler dan het hoger besproken art. 1288 Ger.W. en er zelfs mee in strijd . U hebt geluk in de zin dat de wetgever tot op de dag van vandaag heeft nagelaten beide artikels met elkaar in overeenstemming te brengen. Het is wel zo dat de overeenkomst die u destijds ondertekend hebt, vermoed wordt in overeenstemming te zijn met het belang van uw dochter : het is dus aan u om aan te tonen dat dit belang thans beter kan worden gediend.
U stelt dat niet alleen uzelf, maar ook uw dochter graag wat meer tijd samen zou hebben. Bovendien is het m.i. ook objectief gezien misschien beter voor uw dochter dat u meer tijd met haar doorbrengt: een weekend om de twee weken laat m.i. niet toe om elkaar ‘echt’ te kennen. Gelet op de moeilijke levensfase die ze gezien haar leeftijd tegemoet gaat (de puberteit), is het daarenboven aannemelijk dat ze u wat meer aan haar zijde nodig heeft. Ik denk dan ook dat u wel degelijk kans maakt om de overeenkomst gewijzigd te zien door de jeugdrechter als u aantoont dat meer persoonlijk contact gewoonweg in het belang van uw dochter is en daarvoor een beroep doet op het genoemde art. 387 bis B.W.
In uw voordeel speelt bovendien de verhouding tussen art. 1288 Ger.W. en art. 387 bis B.W.: art. 387 bis is van openbare orde en art. 1288 Ger.W. niet . Dit zorgt ervoor dat art. 387 bis B.W. primeert op art. 1288 Ger.W.: als u een beroep doet op art. 387 bis B.W. volstaat het dus dat u aantoont dat een wijziging van de overeenkomst in het belang van uw kind is, zonder dat u nog rekening moet houden met de vereisten van art. 1288 Ger.W.
Zoals gesteld lijkt een beroep op het belang van het kind mij in uw geval inhoudelijk aannemelijk. Ten tweede werd het belang van het kind vaak al toegepast door rechters vóórdat art. 1288 Ger.W. werd ingevoerd en wordt er nu ook door sommige auteurs voor gepleit om de voorwaarden van art. 1288 Ger.W. integraal te vervangen door het belang van het kind. Op die manier zou ook de contradictie tussen art. 1288 Ger.W en art. 387 bis B.W. een halt worden toegeroepen . Ten derde past het belang van het kind perfect binnen de evolutie naar een kindgericht familierecht . Tenslotte wordt dit criterium ook in toenemende mate gebruikt in de rechtspraak . Deze optie lijkt me voor u dan ook de beste weg om te bewandelen.
Met vriendelijke groeten,
Bert Vrelust